德國民法典如何體現提取公因式法

A. 德國民法典和法國民法典的異同

一、立法風格和語言方面的差異。

1、《德國民法典》有意識地放棄了通俗易懂性和民眾教育的特點，採用了大量的概念化術語，高度重視其規定的准確性、清晰性及完整性，因此語言抽象深奧、艱難晦澀。

2、《法國民法典》通俗易懂、優雅簡潔，處處激盪著公民權利與自由的激情，因此有學者說法典是一部「出色的法國文學著作」，文辭淺顯，對在民眾中的普及做出了實質性的貢獻。

二、形式結構上不同

1、《德國民法典》在結構安排上沿用了學說匯纂學派理論的五分法，五部分內容各以一篇設定。在債法、物法、家庭法和繼承法四篇之前綜合有名為「總則」部分的一篇，

該篇針對一些確定的基本法律制度，即法律職業者無論是在債法或者是在物法、繼承法和家庭法，甚至在整個私法領域中都要加以運用的法律制度。

2、法國民法典》採用「三編制」：簡短的導語（即總則）僅包括6條；隨即是第一編「人」，它首先包括有關「民事權利享有」的規定，接著是有關國籍取得與喪失的規定；第二編（財產及對所有權的各種限制）首先包括了關於物的一般規定，

然後是對物權及物之收益和使用權作了規定，繼之為關於用益、使用和居住權以及役權方面的規定；其餘全部條款全部歸於第三編「取得財產的各種方法」之中，這樣安排的結果使法律體系凌亂不堪，法典結構上不夠完善。

三、立法思想和內容上不同

1、《德國民法典》中，契約當事人形式上的平等與自由資產階級思想顯然支配著契約法，這種法律思想體現為契約自由與契約誠信原則。該法典的侵權行為法是以過錯責任原則為基礎的。不過這個原則已在有關意外事故所致損害的救濟方面被立法和司法判例大大削弱了。

在家庭法方面，《德國民法典》最初也帶有市民社會時代的保守和家長制的特徵，有關婚姻生活事宜的決定權和全部的親權只存在於丈夫的一方。

2、《法國民法典》是以啟蒙運動和理性法所確立的信念為基礎的，即一種理性的社會生活秩序為基礎。在內容上，《法國民法典》的債法中首先貫穿的是契約自由原則；

《法國民法典》的家庭法仍舊反映出家父權下的家庭狀況：丈夫和父親是家庭的首腦，只有家庭的首腦才享有對子女的家父權。

相同點

《法國民法典》和《德國民法典》概括了在歷史發展的某個階段上法國人民和德國人民對法律所作的貢獻，它們的頒布使世界法典化的進程達到了最高潮，這兩部法典在民法的發展史上形成一個新的轉折點。

以上內容參考中國法院網——《法國民法典》和《德國民法典》的比較分析

B. 提公因式法

一般地，如果多項式的各項有公因式，可以把這個公因式提到括弧外面，將多項式寫成因式乘積的形式，這種分解因式的方法叫做提公因式法。

因式分解是初中數學里的一個重點，在分式的約分化簡，在解一元二次方程，在很多的計算化簡題里，經常需要用到因式分解。

因式分解的技巧和方法很多。歌謠口訣，一提，二套，三分組和十字交叉相乘。一提，就是提公因式。二套，就是套乘法公式。由此可見，最基礎的，最簡單的，第一要用到的，就是提公因式法。

(2)德國民法典如何體現提取公因式法擴展閱讀

一個多項式的各項都含有的公共因式，叫做這個多項式的公因式。公因式的系數是各項系數最大公約數，字母取各項相同的字母，且相同的字母取最低指數。

三個原則是：

①各項系數都是整數應提取各項系數的最大公約數；

②字母提取各項的相同的字母；

③各字母的指數取次數最低的。

C. 民法總則和分則的區別是什麼

一)《民法總則》的地位
《民法總則》是民法典的開篇之作，在民法典中起統領性作用。我國民法典採用《德國民法典》區分總則和分則的編纂體例，《民法總則》規定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規則，統領民法典各分編，各分編將在總則基礎上對各項民事制度做出具體規定。也可以理解為，總則是調整民事法律關系的抽象規則，分則是調整民事法律關系的具體規則。立法者在編纂《民法總則》時，以《民法通則》為基礎，採取「提取公因式」的方法，把民事法律制度中具有普遍適用性和引領性的規定編入總則當中，主要內容是民法基本原則、民事主體、民事權利、民事法律行為、民事責任和訴訟時效。但是，作為民事法律關系重要組成部分的民事權利客體，卻沒有在總則中做出單獨規定，這是《民法總則》的一個不完善之處。《民法總則》對民法一般性規則進行了改革，在現有206個條文當中，除了極少數條文外，大部分條文的規定都比較精確，每一個措詞都體現了對該條文立法原意精準的概括。所以《民法總則》是民法典編纂的奠基石，民法分則將在這個堅實的基礎上編修完成。
二)《民法總則》對民法分則編修一般的影響
《民法總則》作出的概括性、抽象性規定對民法分則的編修起著決定性作用，分則必須要服從總則，對總則的規定作出應對。總則確立起的基本原則和一般性規則在很多方面發生了重大改變，現有的《物權法》《合同法》《擔保法》《侵權責任法》《婚姻法》《繼承法》《收養法》等單行法律和《民法總則》新的規定在很多方面不協調，因此要在民法分則編纂過程中對其進行修訂。由於總則的一般性規則是決定性的，因此在規定物權、債權、侵權、親屬、繼承這些具體的民事法律關系時，必須要按照一般性的規則去處理，除非在某一具體法律關系中有特別規則，這時相對《民法總則》來說才是特別法的問題。比如在規范離婚這一民事法律行為時，如果需要有不同於規范一般的民事法律行為的特別規定時，才能有特別規定，如果沒有特別的需要，應該服從民法總則一般性規定。

D. 分析1900年德國民法典的特點及意義

一、特點

1、德國民法典是一部保守的、守舊的法典。

2、在一百年來法典編纂與法學（特別民法學）學術發展所積累的經驗與成就的基礎上，在法典編纂技術與民法學發展兩方面，較法國民法典有顯著的進步。

3、一部壽命很長的法學傑作。

4、以成熟的一些概念、學說和制度作為基礎。

5、德國民法典立法技術的優越性。

二、意義

1、它繼承羅馬法的傳統，結合日耳曼法的一些習慣，並根據19世紀資本主義經濟發展的新情況而制定，因而在內容上超出了自由資本主義時期法律原則的范圍，在一定程度上適應了壟斷資本主義時期的需要。

2、1900年1月1日施行，以後為德意志共和國、德意志聯邦共和國繼續適用，現在仍然有效。

3、這是繼《法國民法典》之後，大陸法系國家第二部重要的民法典。

(4)德國民法典如何體現提取公因式法擴展閱讀

1900年《德國民法典》

1900年《德國民法典》從開始起草到正式公布施行，前後花了二十多年時間。除了含有若干國際私法實體規則的施行法之外，《德國民法典》分為五編，共35章，2385條。第一編為總則，主要規定涉及民法各部分的一般原則和基本制度。

第二編為債務關系法（簡稱「債法」）；第三編為物權法；第四編為親屬法，主要內容為民事婚姻、親屬關系和監護等；第五編為繼承法。《德國民法典》的用語抽象而准確，概念嚴謹，法典的編纂體例具有科學性。

《德國民法典》所採用的五編制民法體系屬於「潘德克頓體系」，創設了「總則編」，並將其放在民法典之首。總則編是對整部法典的基本制度和原則作出抽象、概括的說明，並對一些概念、術語作出解釋。其後的四編是總則編的擴展和具體化。

此外，《德國民法典》的立法精神體現了個人主義、自由主義和保守主義的結合。

《德國民法典》的編纂和施行，對統一德國法制起到了極大的作用，成為德國民法發展的基礎。此外，《德國民法典》還對世界上許多國家的民事立法，如1898年《日本民法典》、1923年《蘇俄民法典》等產生直接或間接的影響。

由於《德國民法典》的嚴謹結構、抽象概念和晦澀的語言被認為是典型的德國產物，別國很難照搬，因此，《德國民法典》對其他國家的影響主要是在法律理論和學說方面，而實際採用的卻很少。

《德國民法典》的出現，打破了《法國民法典》近一個世紀的壟斷地位，與前者並列成為民法法系的代表，使民法法系劃分為法國法律體系（拉丁支系）和德國法律支系（日耳曼支系）。

E. 民法典在邊疆地區的實施可能存在哪些特殊問題

（一）存在較多的制度缺失
「作為法典起草的基本方針，是制定一部簡明的法典還是一部詳細的法典，一部抽象的法典還是一部具體的法典，這是困擾法典起草者的大問題。」就此問題，在我國民法典編纂中，也存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，民法典應當定位為民事基本法，總體上比較抽象原則，具體的問題留給司法解釋和學說。另一種觀點認為，民法典編纂應當強調法典中心主義，盡可能發揮其規范作用，避免失去其私法一般法的地位。雖然哪一種觀點更有利於我國的法治建設，還有進一步思考的空間。但筆者更傾向於後一種觀點。民法典編纂的最初目的就是要實現法典中心主義，這也就意味著，我們要注重民法典作為私法一般法的地位，其應當規定民法的基本內容。如果《民法典》過多地依賴司法解釋和民事特別法，就在一定程度上背離了法典中心主義的要求。
從法典中心主義和民事立法體系化的要求出發，我們的民法典應當「最大范圍內盡可能地就所有的民事事項作出規范」，就私法關系「作通盤完整的規范」。比較遺憾的是，我國《民法典》在諸多問題上並沒有做出規定，從而導致較多的制度缺失。當然，就制度和規則的缺失與否的確定，學者之間也難以取得共識。筆者依據自己對於《民法典》制度和社會生活實踐的理解，認為，目前的《民法典》存在如下制度缺失，必須強調的是，這一認識也可能存在一定的主觀性。具體來說，筆者所認為的制度缺失主要包括：
1、第一章「基本規定」。本章第10條就民法的法源作出了規定，改變了《民法通則》第6條以「政策」作為法源的做法，值得肯定。但是，僅規定了法律和習慣（實際上應為習慣法）是民法的法源，但是，沒有明確如果沒有習慣，法官依據何種法律淵源（如法理）進行裁判。另外，本章對於法律解釋規則沒有做出規定，這就無法有效地指引和規范法官的裁判行為。
2、第二章「自然人」。本章對於自然人的規定，存在若乾的制度缺失，主要包括：一是沒有規定限制民事行為能力人的法定代理人不同意或不追認時的救濟措施（參見台灣地區「民法」第 15-2 條第4款），法律上應當確立申請法院的同意或追認以代替法定代理人的同意或追認的制度，否則，無法保護限制民事行為能力人的利益。二是本章也沒有規定自然人的民事責任能力制度，這會給實踐帶來困擾。三是沒有明確遺囑監護中父母雙方指定的人不同時，如何遺囑監護人的確定規則（如以後死亡的父母一方的指定為准，參見《德國民法典》第1776條第2款）。四是沒有規定委託監護制度，無法有效回應我國存在大量留守兒童等社會現實。四是沒有規定監護人有正當理由時的辭任制度（參見《德國民法典》第1889條、《瑞士民法典》第383條、《日本民法典》第844條），這不利於平衡監護人和被監護人的利益。五是缺失了監護監督人制度（參見《德國民法典》第1792條和第1799條、《日本民法典》第848條和第849條、《法國民法典》第420條），這就無法回應現實中監護人怠於履行監護職責、濫用監護權的現象。六是缺失了財產代管人製作財產清冊的規則（參見《義大利民法典》第48條、《韓國民法典》第24條），這可能不利於預防糾紛的發生，也不利於防止財產代管人濫用權利的行為。
3、第三章「法人」。本章的制度缺失包括如下方面：一是沒有規定社團罰的規則。社團罰,是指針對違反社團章程或做出其他違背社團利益行為的成員的紀律措施。目前我國法律缺乏對社團罰的規范，造成了法律空白。二是沒有對捐助法人章程記載事項的要求。章程對於捐助法人具有特殊的意義。比較法上往往都對章程應記載的事項作出了規定（如《德國民法典》第81條、《義大利民法典》第16條、《日本民法典》第37條和第39條）。法律上應當特別強調章程的記載事項（如捐助法人的名稱、特定目的、財產和符合法律要求的組織機構設置）。三是業主團體的地位不明確。隨著我國民眾居住方式的改變，業主團體（而非業主委員會）成為社會中重要的組織，法律應當對其民事主體作出回應。四是公法財團法人制度的缺失。公法人的重要類型是公法財團（如社保基金），如果「特別法人」基本上就是公法人，應當在此一節中規定公法財團。
4、第五章「民事權利」。本章的制度缺失包括如下方面：一是死者人格利益保護。雖然《民法典》第185條就英雄烈士的人格利益保護作出了規定，但是，普通人死亡後其人格利益如何保護還是一個制度上的空白。二是沒有規定人格權商品化的規則。在現代商業社會，人格權商品化（包括死者人格要素的商品化）是重要的民事關系，如果民法典不設置人格權法編，就應當在總則中的人格權制度中予以規定。三是缺失了無因管理制度的具體規則。無因管理制度是比較復雜的制度，如果未來民法典分則編不再規范無因管理，而總則部分僅設一條（第121條）對其進行規范，是遠遠無法適應社會生活的需要的。四是缺失了不當得利制度的具體規則。與無因管理制度類似，不當得利制度也包含了諸多的具體規則，如果未來民法典分則編不再規范不當得利制度，僅靠目前總則中的一個條文（第122條），無法有效規范當事人之間的關系，也無法實現本法第1條確立的「調整民事關系」的立法目的。
5、第六章「民事法律行為」。本章的制度缺失主要表現為：一是民事法律行為制度對於准民事法律行為的准用規則。二是沒有明確完全民事行為能力人暫時無意識或精神錯亂中所實施的法律行為的無效的規則（參見《德國民法典》第105條第2款、台灣地區「民法」第 75條）。三是缺失了限制行為能力人沒有得到法定代理人同意所實施的單方行為無效的規則（參見《德國民法典》第111條、台灣地區「民法」第78條）。四是沒有規定真意保留的規則（參見《德國民法典》第116條、《日本民法典》第93條、《韓國民法典》第107條、台灣地區「民法」第86條）。五是沒有規定戲謔表示的規則（參見《德國民法典》第118條）。六是缺失了無效法律行為的轉換規則（參見《德國民法典》第140條、台灣地區「民法」第112條）。七是沒有規定民事法律行為附不法條件、附不能條件、附既成條件的規則（參見《日本民法典》第131條至133條、《韓國民法典》第151條）。八是欠缺附條件和附期限法律行為中當事人應當取得的權益的保護和處分的規則（參見《德國民法典》第160條、《日本民法典》第128條和第129條、《韓國民法典》第148和第149條）。
6、第七章「代理」。本章的制度缺失主要包括：一是沒有明確代理的適用范圍可以擴大到准法律行為的規則。二是沒有規定法定代理中的共同代理規則。三是沒有規定代理行為瑕疵的認定規則，即原則上就代理人予以確定（參見《德國民法典》第166條、《日本民法典》第101條、台灣地區「民法」第105條）。四是缺失了法定代理中的復代理規則（參見《日本民法典》第106條、《韓國民法典》第122條）。五是沒有規范借名實施的法律行為（即經過出名人的允許）和冒名實施的法律行為（即未經出名人的允許），導致無法對社會問題做出有效回應。
7、第八章「民事責任」。本章的制度缺失主要包括：一是沒有規定自助的規則（參見《德國民法典》第229條和第230條、《瑞士債務法》第52條、我國台灣地區「民法典」第151條），這不利於民眾的自力救濟。二是缺失了請求權競合的一般性規則，目前僅在第186條規定了侵權責任和違約責任的競合，對於其他請求權競合（如不當得利返還請求權和侵權損害賠償請求權的競合）卻沒有規范。
8、第九章「訴訟時效」和第十章「期間計算」。這兩章的制度缺失主要包括：一是沒有明確規定基於身份關系而發生的不以財產利益為內容的請求權不適用訴訟時效（參見《德國民法典》第194條、《俄羅斯民法典》第208條）。二是沒有明確規定夫妻關系是時效中止的事由（參見《法國民法典》第2236條、《義大利民法典》第2941條），這不利於司法實踐的統一。三是沒有就人身損害賠償請求權規定較長的訴訟時效期間（如10年，參見《德國民法典》第197條），以強化民法的人文關懷。四是沒有就期間的自然計演算法作出規定。自然計演算法，是指依據時間單位以計算時間的方法。我國《民法通則意見》第198條第1款對此作出了規定，遺憾的是，《民法典》第十章基本上是就歷法計演算法作出的規定，而缺失了自然計演算法的規則。
（二）存在一些法律體系化方面的欠缺
民法典編纂的重要任務之一就是要實現民事立法的體系化。民法典編纂中要實現的體系化可以從兩個方面理解：一是形成外在體系。二是形成內在體系。外在體系，是指以一定的邏輯方式對從各種生活事實層面抽象所得的法的概念、制度加以建構的體系；而內在體系，是指反映民法內在論證關聯的根本價值取向體系。簡言之，外在體系是制度規則體系，而在體系是價值體系。
就推動民法外在體系的形成方面，《民法典》存在如下問題：
1、民法典總則編與分則各編的協調存在一定的問題。《民法典》應當與民法典的各個分編共同組成有機的整體。但是，《民法典》在一定程度上未能很好地與分則編協調。例如，本法就物權規定了物權法定原則（第116條），還明確了物權的客體（第115條），但這些內容原本屬於民法典物權法編的固有內容，總則中的規定難免與未來民法典的物權法編發生重復。再如，就民事法律行為而言，其是否適用、如何適用於未來婚姻家庭法編中的身份行為，《民法典》也沒有予以明確。
2、提取公因式的立法技術貫徹不徹底。在外在體系方面，我國立法機關明確了，民法典編纂要採取提取公因式模式，但是，在《民法典》立法中，有時卻沒有貫徹這一立法技術。例如，在法人制度中，本法采營利法人和非營利法人的分類，這就導致無法就各類法人的組織和運行提取共同的規則，因為非營利法人和特別法人中既有社團也有財團。整體上，法人制度的規則比較凌亂，這與其沒有貫徹提供公因式模式有關。再如，民事權利章中的諸多規定也基本上是對個別權利的宣示，難謂分則編中的共同性規則。
3、規則與規則之間的內在關聯性也不明確。例如，《民法典》第184條規定了自願實施緊急救助的免責規則，但是，這一規則似乎應當似乎無因管理制度（第121條）的組成部分，但本法並沒有予以明確。再如，本法第185條確立的保護英雄烈士等人格利益的規則，應當是自然人人格權制度的組成部分，置於第110條之後比較妥當。
另外，在推動形成民法的內在體系，《民法典》也存在一些不足，主要表現在：
1、民法基本原則和規則有時存在沖突。例如，《民法典》在第3條的位置特別強調了私權神聖原則，但是，這一原則卻與本法第196條中確立的非登記動產的返還求權適用3年訴訟時效期間的規則存在內在沖突。在德國法上，其民法典第197條規定非登記動產的返還請求權適用30年的訴訟時效期間。通過比較不難看出，本法第196條的規定無法貫徹私權神聖原則。
2、規則之間有時存在沖突。例如，本法在多處明確了監護制度中應當堅持的被監護人利益最大化的原則（第31條、第35條），但是，在第27條和第28條又明確了具有監護資格的人應當「按順序擔任監護人」，這並不符合被監護人利益最大化的原則。從比較法上的經驗來看，日本和我國台灣地區都曾在立法中明確了擔任監護人的順序，後來認為這些規定不利於被監護人利益的保護，都在修法時予以廢止。再如，《民法典》就可撤銷民事法律行為，明確了其不可變更，以尊重私法自治；但是，就撤銷權的行使卻仍然要求通過訴訟或仲裁的方式（如第147條、第148條、第150條），這又不當地限制了私法自治。
《民法典》之所以會存在體系化上的問題，有諸多原因。其中一個原因大概是，一方面，其從實際問題出發，努力回應實踐中的問題。另一方面，又從體系出發進行規則的擬定和制度的構建。例如，兩戶制度是從問題出發、從尊重既存事實出發進行的制度設計，而自然人、法人和非法人組織的制度是從體系出發進行的制度設計。但是，兩戶是屬於自然人、法人還是非法人組織，就不甚明確。再如，見義勇為（第183條）是從現實問題出發擬定的條文，而無因管理制度（第121條）則是從債法的體系出發所作的規定，目前的規定使得兩個規則存在一定的不一致。
我國新頒布的總的來說使得我國的法律法規和各項制度都趨於完善，代表著我們在法治道路的探索中又前進了一大步，但是其中存在的問題也是不可忽視的，只有正視這些問題，勇於解決，我國的法制建設才會越來越完善。

F. 德國民法典是怎樣煉成的

壹
談到《德國民法典》，人們總是免不了拿它與《法國民法典》作一番比較。和《法國民法典》一樣，《德國民法典》也繼承了羅馬法的因素。大陸法系的這兩個代表性法典，彼此有著很多相似之處，但又各有千秋。

▲德國民法典

從日耳曼人公元476年攻滅西羅馬帝國並在帝國廢墟上建立了相對落後的社會開始，這個民族的社會、政治、經濟和文化便與羅馬文明結下了不解之緣。15世紀後半葉開始，德意志國家全面展開了對羅馬法的繼受。一方面，形成於日耳曼習慣法淵源的法律及其相應的形式與制度在中世紀後期給日耳曼人社會提供了現成的典範；另一方面，當時的德意志並未真正確立起中央集權的帝國司法機構與體系，一個代表著德意志民族法律文化本身的法律職業階層也尚未形成。因此，體系完備的羅馬法便順利地進入德意志人的法律生活。

1495年，帝國法院的建立也為對羅馬法的繼受提供了一個實際的保障。當時帝國法院面臨的第一個問題就是應適用什麼樣的法律以作為整個德意志的普通私法。創造新法或是採用習慣法都未必恰當，於是他們選擇了利用現成的羅馬法。法律學家們看重羅馬法的態度在司法界隨之而蔚然成風。既然全體法官都成了羅馬法學家，羅馬法的全盤繼受也就成了順理成章的事。

1871年，德國實現了統一。此前的德國處於割據狀態，各地實施的民事立法主要有三類：在繼受羅馬法和教會法、日耳曼習慣法基礎上形成的普通法；各王國自己的地方法；特定地區實施的拿破崙法典和1811年的奧地利民法典。統一後的德國，資本主義生產關系得到確立和鞏固，然而法律的不統一影響了經濟的發展，對於統一的法律規范的要求日益強烈。就此而論，德國和法國在制定民法典時的背景也是相似的。

但是，《德國民法典》又別具特色。僅用四個月就起草完畢的《法國民法典》飽含了法國人令人傾倒的激情，而制定過程歷時二十餘年的《德國民法典》則體現了德國人嚴謹深邃的理性精神。

貳

在制定《德國民法典》的所有條件齊備之前，德國不同的法學流派之間進行了長期而激烈的爭論。這場圍繞應否制定一部統一的民法典而展開的論戰，最初發軔於1814年德意志人民反擊拿破崙的民族解放戰爭的勝利。

1814年，德國自然法學派的主要代表人物、海德堡大學教授蒂博就在其論文《論統一民法典的重要性》中提出要制定一部統一的民法典。他認為德意志民族的統一必須依靠法律的統一，編纂統一的民法典就成了德國獨立和復興的基礎。

與此對立的是歷史法學派，其代表人物、時任柏林大學校長的薩維尼同年出版了《論當代立法和法理學的使命》一書，闡述了歷史法學派的觀點。他認為馬上制定一部符合德意志民族精神的法典的條件還不成熟，應該對德國法的歷史發展進行深入而全面的研究，為立法創造條件，之後才談得上編纂一部統一的民法典。

雙方由此而展開了激烈的論戰。

這兩位代表人物的立場迥異，其後的背景，實際上是對18世紀以後風靡歐陸各國的「自然法」和「習慣法」思潮的不同認識。蒂博站在啟蒙主義的立場，主張制定一部「理性法的法典」；薩維尼則認為法律是民族精神的產物，成文法與習慣法相較，實居於次要地位，故主張德意志民族的統一民法典應基於習慣法而編成。

當時的德國的確不具備制定統一的民法典的政治基礎，薩維尼的觀點獲得了大多數人的支持。而蒂博倡導的「理性法的思想」並未因此而在德意志法學界銷聲匿跡，事實上，他的這一思想與費爾巴哈的刑法學及黑格爾的法哲學思想合流，最終促成了哲理法學派的形成。
▲薩維尼在論戰中取得勝利，《德國民法典》的出台因此拖延了將一個世紀

薩維尼在論戰中取得勝利，《德國民法典》的出台因此拖延了將近一個世紀。最初的歷史法學派，由薩維尼、普希塔和耶林所代表的「羅馬法派」以及基爾克所代表的「日耳曼法派」所組成。不過，隨著對法的歷史的探究的日漸深入，這兩派之間的裂痕益深，以致最後分道揚鑣。這也是15世紀繼受羅馬法以後所形成的日耳曼法和羅馬法的雙重構造格局發展的必然走向。

在「外」與黑格爾為代表的哲理法學派進行斗爭，「內」與日耳曼法派相互對壘的論戰中，羅馬法派終於發展成為19世紀德意志法學的主流。不言自明，羅馬法派的最大成就是發起並從事了德國民法典的編纂運動。也由於薩維尼的觀點和這場論戰，19世紀德國的法學獲得了很大的發展，為後來的法典編纂提供了堅實的理論基礎。此後的德國不同法學流派圍繞著德國是否需要以及如何制定一部統一的民法典進行了幾十年的爭論。

叄

19世紀後半葉，秉承羅馬法繼受的傳統，薩維尼的後來者們建立了潘德克頓法學派。它是歷史法學派的第一分支，因對《學說匯纂》進行了深入研究和重新組合而得名，而《學說匯纂》的德文譯名就是「潘德克頓」。這個學派創立了新的五分法理論體系，由總則、債法、物權法、親屬法、繼承法五編構成。在繼受了《學說匯纂》的基礎上，把債法放到比物權法優越的地位，反映了當時德國資本主義的發展和債法理論的成熟。

隨著德意志帝國的建立，制定統一的民法典終於有了可靠的政治基礎。1873年，德國對憲法作了修改，明確了統一民法典的立法權歸屬帝國中央。在經過周密准備後，德國於1881年為編纂民法典而成立了第一個委員會。該委員會的實際領導人便是後期歷史法學派的重要代表人物溫德沙特。

起草委員會的人員不僅有市民階級的代表、法官，還有官員和教授。德國人嚴肅的天性賦予他們對私法規范全部加以研究的使命，以制定出既能符合民族情感又能解決不斷增長的社會復雜關系的民法典。於是，直到1887年，《德國民法典》的第一草案才呈現在人們面前，這距離著手准備制訂法典已經整整過了13年零4個月。

盡管如此，這部草案還是招致了各個方面的批判，因為它比較強調自由主義的觀點，與德國的傳統和現實有些脫節。1890年，聯邦議會不得不重新任命了一個起草委員會重新制定民法典。第二草案框架基本與第一草案相同，但是吸收了一些反對意見，對不合時宜的自由主義作了長達5年之久的反復修改。1896年，該草案經聯邦會議審議改動後就成為了第三草案，並被提交帝國國會審議通過，經帝國皇帝批准，得以在1896年8月正式公布。

肆

《德國民法典》共有5編、 35章、2385條，比《法國民法典》還多了103條，是19世紀末資產階級國家編纂的規模最大的一部民法典。其基本內容反映出它仍是一部傳統的民法典，繼承了《法國民法典》制定以來的民法基本原則和精神。

但《德國民法典》也有著自己的一些特點：

首先，法典的編纂有很濃厚的學術色彩。大量出現的嚴謹而抽象的法律術語，諸如「法律權力」、「法律行為」等，以及嚴密的邏輯性，只有受過專門教育的人才能准確理解其含義，所以《德國民法典》更像是一部法學家的法典，是法律專家的工具書，而不是普通民眾的權利聖經。這是《德國民法典》與語言平易的《法國民法典》最顯而易見的不同。

其次，從內容上看，《德國民法典》深受理性主義的影響。《德國民法典》誕生的時候，理性主義已趨於完善，但是德國人恪守保守的傳統，並沒有像法國那樣在理性主義的思想影響下直接爆發政治行動。理性主義對德國的影響在法學上表現為各種私法原則朝著系統化方向發展。薩維尼更是深受理性主義的影響，他晚年的巨著《現代羅馬法的體系》開辟了體系性原理法學的道路，這種模式就是後來的潘德克頓體系的原型。《德國民法典》的體系和立法技術方面全然是潘德克頓法學的產物。潘德克頓法學的五編體例為傳統民法的發展帶來了一絲活力。

《德國民法典》至今仍然是德國民法的核心，是繼《法國民法典》之後的又一個民法發展的里程碑。它用語洗練、論理精緻，對20世紀各國民法的法典化運動產生了深遠影響，標志著一種不同於《法國民法典》的全新風格的民法流派的形成。這一民法流派以嚴謹、抽象、邏輯性著稱，影響了許多國家的民法發展，大陸法系從此法、德並立，各有所長。

《德國民法典》制定後的百年中，德國社會經歷了巨大的變動，這樣的社會變遷直接影響到民法典的實施。經歷了第一次世界大戰、戰後的經濟惡性膨脹、魏瑪共和國對社會經濟生活的干預、納粹德國以及戰後東西德國的對峙、90年代德國統一，《德國民法典》不斷地受到來自各方面的影響。司法官員與學者們不斷用判例學說來豐富法典內容，力求使法典與社會發展保持協調一致。有意思的是，雖然一個多世紀以來140餘次的修改刪減使《德國民法典》實際上的條文數目不斷變化，但它在形式上仍然保持2385條。我們今天看到的《德國民法典》，已經不是1900年1月1日生效的那部民法典，雖然人們對《德國民法典》的最新修改有很大的爭議，但是不可否認的是，《德國民法典》作為一部強調自由和獨立的文化紀念碑，始終值得人們高度重視。

G. 德國民法典的立法技術

德國民法典在立法技術方面的高超的成就，一直是膾炙人口的。這種成就表現在：在大的方面，整個法典的體系十分合理，邏輯性強；在規定方法上，採取適度的概括方法；在用語方面，名目做到精確一致。以下就這三點加以說明，然後指出其優越之處。 德國民法典的體系是五編制，前面已論述了五編分立的理論問題。現在說說邏輯方面的問題。這五編的排列是演繹式的，就是由抽象的概括的原則出發，逐步走向具體。先是總則，這裡面都是抽象的原則性的規定，而後債、物權、親屬、繼承，都是較為具體的法律關系。在編以下分章、由章而節，也是由一般到個別，由抽象到具體。譬如債編，先由債的普通原則（債的內容）起，最後到各種債務關系。物權編也是一樣，由各種物權都具有的佔有始，而後規定各種物權。親屬編由親屬關系的基礎，即婚姻始，繼之以親屬和監護。各節也是一樣。每節的第一條差不多都是該節所規定的法律關系的總說明，以下再分別規定各種具體事項。在「買賣及互易」（第2編第7章第1節）、「侵權行為」（同上第25節）各節里，這種規定方法最為典型。
這種規定方法不僅條理清楚，而且避免重復。例如關於契約的成立，在第2編第2章里規定了，到規定各種債務關系時，就不再逐一規定。
要在德國民法典中查找某一種事項的規定，只要掌握了這種體系的要領，就很方便。例如關於物的買賣的債的關系，我們應該按著買賣（第2編第7章第1節）、雙務契約（第2編第2章第2節）、契約的一般規定、債的一般規定的順序去查，最後直到總則編。看慣了德國民法典的人去看美國統一商法典，會感到不習慣，就是由於這兩個法典在立法技術上很不相同。 德國民法典在規定某種法律關系或某一事項時，用的是適度概括的方法，而不用羅列的方法。羅列的方法，可以法國民法典第524條、第533條、第534條為例，將法律所欲規定的事物逐一羅列。這樣做的好處是使人一看就明白，無待解釋，但其缺點是不易羅列齊全，有掛一漏萬之慮，又無法預見到將來可能發生的新事物，還有條文冗長等缺點．德國民法典沒有這樣的條文；德國民法典常常用「等」、「其他」字樣，例如第823條規定侵權行為的受害客體，在列舉了「他人的生命、身體、健康、自由、所有權」之後，接著規定「或其他權利」。這種規定為以後法官運用該條留下可以發展的餘地。
在英、美的法律中，常有很長的「定義條文」，德國民法典在這方面用了些巧妙的方式，如第83條中的「以身後處分（即因死亡而發生效力的處分）」，第194條中的「請求他人作為或不作為的權利（請求權）」實際上都是定義。又如第854條第1款的規定：「取得物之佔有，是由於取得對於物的事實上的支配力」，這實際上也是一個定義。德國民法典用「適用」（第342條）、「准用」（第27條）、「不適用」（第173條），等字樣，以表明各個條文間的關系，避免條文的重復，而又盡量不使出現漏洞。 德國民法典以概念的細密精確，用語嚴格准確著稱。每個概念用一個詞去表達，反轉來，每個詞只表達一個概念，不同的詞所表達的概念不同。德國民法典不僅在一些很專門的用語上做到了這一點，就是一些普通的用語，也是如此。例如在條文中常常有「視為」（gilt als）、「有疑義時」（im Zweifel）、「但……不在此限」（es sei denn，dass……）等，也都用得很嚴格，不會讓人曲解，也不會使人誤解。
德國民法典有時也使用一些概括好、抽象的用語去表達一些無法確定的概念，例如「重大事由」（第626條）、「重大過失」（第521條）、「公平的方法」（第315、317條）、「不公平」（第319條）等，不過也都用得恰如其分。
總之，在立法技術方面，德國民法典是「可與任何一部重要的法典相匹敵的。」[32] 當然，在立法技術方面，對德國民法典持批評態度的也不是沒有。一方面，法典的嚴格性使法律的硬性規定過多，僵硬的框框使法律失去靈活性；甚至陷於僵化。另一方面，法典的精確性使法律很深難懂。對於這些問題，我們應該聯系德國的法學水平與司法制度來看。德國在民事訴訟中採用強制律師主義，德國的法學教育和法學理論都具有較高的水平，這些都足以使德國人民不太重視這部民法典在這方面的缺點。正因如此，在《瑞士民法典》公布之後，這些缺點與瑞士民法典相比之下更形突出，有人甚至要廢除德國民法典[33]，但實際上，這種過分偏激的意見，並未能動搖德國民法典的地位。
德國民法典立法技術的優越性在今天看來已完全可以肯定。自1900年德國民法典施行以來，將近一個世紀過去了。這個期間，德國經歷了幾次極其深刻的社會震盪，經濟的發展使社會面目大改，而民法典，除親屬法經過大的修改外，其他幾編都沒有大的修改。為什麼一個保守的、守舊的法典，會適用百年之久，仍能適應社會發展的需要呢?這就要從這部法典本身所固有的優越性去找原因，如果法典本身不具備一定的可以維持它的生命力的優點，它是無法長久延續下去的。有一些與德國民法典同時存在甚至在它之後的民法典在臨到社會變革時都不存在了。這種情況除了許多外部原因和條件外，只有法典本身可以解釋。
一百年來，德國在民事法方面，主要通過兩種渠道去補充、修正、發展民法典，使其適應社會發展的要求。一是立法，包括修改民法典和在法典之外製定單行法。一是法院的判例。前一種辦法，通常只在後一種辦法無能為力時才採用。而在情況可能時或在問題初發生時，常常只採用後一種辦法。本文只討論後一種辦法。
通過判例以補充、發展甚至糾正、修正民法典的事例，已屢見不鮮。在大陸法國家，特別在德國，法官本來沒有「造法」的權力，德國民法典也沒有如同瑞士民法典第1條第2款那樣賦予法官在必要時「立法」的規定，因而德國法院的法官要這樣做，就必須在民法典中求得一點「基礎」。恰巧德國民法典就為法官備下了這種基礎。這就是德國民法典通過立法技術而備下的。
這種基礎有兩種。一種是德國民法典的概括性的規定。這種規定為「發展」留下了餘地。例如第823條關於侵權行為的規定中，判例利用「其他權利」，使工商經營權（Gewerbebetrieh）及一般人格權也得到保護。又如關於一般契約條款，民法典中並無規定，但隨著壟斷性企業的發達，法院認為有對之加以管制的必要。判例先是以民法第826條為判決基礎，後來改用第242條，後來改用第315條[34]。這些例說明德國民法典在其概括性規定中包含有法官可以據以發展這種規定的餘地。這就是立法技術的優越處。
另一種基礎是民法典中的一般條款，這是較之前一種更使法官馳騁餘地的一種規范。這里特別應提及第242條，即誠實與信用原則。德國有許多對民法典加以發展的判例都是以這一條為判決基礎的。最著名的是解決了第一次大戰後由於德國馬克貶值而引發的債務糾紛案件。此外，德國判例還利用這一條發展了一些新的原則，如「交易基礎消滅」、「濫用權利」等，「從而修正了民法典契約法中最初的個人主義的僵硬性。……第242條的一般條款已證明是契約法適應變化了的社會倫理觀念的一種重要手段。」[35]
上述兩種基礎顯然是當初民法典的制定者所安排的。它們當時可能沒有想到，這種安排在後世發揮了這么大的作用。
由此可見，對於一個重大的法典，其立法精神當然重要，立法技術也是重要的。後者有時甚至可以對前者發揮很大的影響。德國民法典說明了這一點。

H. 德國民法典的主要特點

德國民法典貫徹資產階級民法基本原則和法國民法典大體一致，如私人財產所有權無限制；契約自由；過失責任等，但由於它們處於不同歷史時期和不同國家，仍有若干不同： (1) 德國民法典在維護私有制的同時又規定了一些限制； (2) 在契約自由原則方面，德國民法典只承認意思表示的外部效力，在當事人本來意思和表示出來的意思不一致時，以表示出來的意思為准；法國民法典則注重保護當事人的本意，而不是意思的外部表現； (3) 德國民法典關於侵權行為的歸責原則有自己的特色，規定了「舉證原則」。

I. 1900年德國民法典的特點有哪些

1900年德國民法典的特點有：
(1) 德國民法典在維護私有制的同時又規定了一些限制；
(2) 在契約自由原則方面,德國民法典只承認意思表示的外部效力,在當事人本來意思和表示出來的意思不一致時,以表示出來的意思為准；法國民法典則注重保護當事人的本意,而不是意思的外部表現；
(3) 德國民法典關於侵權行為的歸責原則有自己的特色,規定了「舉證原則」.

《德國民法典》是德意志帝國在德國（丙申年）制定的民法典。1900年1月1日施行，以後為德意志共和國、德意志聯邦共和國繼續適用，現在仍然有效。這是繼《法國民法典》之後，大陸法系國家第二部重要的民法典。它繼承羅馬法的傳統，結合日耳曼法的一些習慣，並根據19世紀資本主義經濟發展的新情況而制定，因而在內容上超出了自由資本主義時期法律原則的范圍，在一定程度上適應了壟斷資本主義時期的需要。但它在某些地方仍保留了德國容克地主經濟的特點。

J. 德國民法典的內容

前面說過，德國民法典比法國民法典遲了將近百年，在法典編纂與民法學方面都有相當豐富的經驗和深厚的基礎足資利用，它在內容上有很大的進步與發展，是當然的，也是應該的。
從前面關於分編的敘述可知，德國民法典分為五編，確實比法國民法典合理得多。這種編制也就使德國民法典的整個內容要更具條理。對於法國民法典第三編的那些批評（說該編是大雜燴，見本文第二節），絕不會施之於德國民法典。其次，德國民法典的內容比法國民法典充實得多，這是時代進步的當然結果。一些在法國民法典中極其簡略的規定，在德國民法典中都發展成為體系嚴密的整套規定。即如關於無因管理與不當得利，法國民法典沿襲羅馬法，只規定了包括管理他人事務與非債清償兩種情形的11個條文，而且不適當地稱之為「准契約」（第1371—1381條）。德國民法典將無因管理與不當得利各規定為一節，各有11條（第677—678條，第812—822條）。各設有定義規定、原則規定與特殊情形。又如侵權行為，法國民法典僅有5條（第1382—1386條）德國民法典有31條之多(第823—853條），而且創設了違反以保護他人為目的之法規的行為（第823條第2款）與故意以違背善良風俗的方法加損害於他人的行為（第826條）均屬侵權行為的規定。只舉這兩點，就可見德國民法典內容充實之一斑。
德國民法典中有些規定是法國民法典中完全沒有的。這些幾乎都是社會經濟發達與潘德克頓法學發展的結果。例如法人制度完全是法國民法典沒有的。又如代理制度。在法國民法典中，代理不成為一個獨立的制度，與委任混淆不分。德國民法將代理與委任分開，而且從性質上加以區分。德國民法典債編中規定了債務約束及債務承認、指示證券、無記名證券，並從而建立了一套「抽象法律行為」的理論和制度。德國民法典不承認法國民法典中的「原因」（第1131條），而承認「無因債務」。
德國民法典採用了許多法國民法典所沒有的概念，如「權利能力」、「行為能力」。最重要的是「法律行為」這一概念。法律行為是對民法中許多行為的高度概括，是民法總則的核心。法律行為的要素是意思表示，意思表示也是德國民法典首先採用的。意思表示理論為近代民法的個人意思自治原則樹立了牢固的基礎（在各種法律事實中突出個人意思的地位，這正是近代民法的特點）。法國民法典只就合同講錯誤、詐欺等問題，德國民法典則就意思表示講這些問題。這是一個重要的發展[22]。
有的問題，德國民法典與法國民法典的規定很不相同。例如在買賣、贈與等行為中，物的所有權的移轉，法國民法典實行意思主義，規定所有權在合意成立時移轉（第1583條、第938條）。德國民法典實行表示主義，規定所有權在交付或登記時移轉（第873條、第929條）。這種不同以後成為大陸法系中德法系與法法系的差異。
法國民法典的時代是資本主義的初期，德國民法典出現時，資本主義已在向壟斷階段過渡，工業已高度發達。這種情況對兩個法典關於所有權的規定有顯著的影響。法國民法典第544條規定：「所有權是對於物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，但法令所禁止的使用不在此限。」這里對所有權的限制只有一點，即「法令所禁止的使用」。到德國民法典，對所有權的限制增加了許多。第903條規定：「物之所有人在違反法律或第三人權利之范圍內，得自由處分其物，並得排除他人對物之一切干涉。」這兩條的不同表示所有權絕對原則（民法三大原則之一）在這一百年已發生了很大的變化。至於德國民法典第904條、905條、906條，都規定的是對所有權的限制。像第905條和第906條顯然是保護日益發達的產業資本家和大企業家的利益。
德國民法典對契約自由（合同自由）原則作出一些限制。第310條至第313條規定某種約定無效或應經裁判上或公證上的認證，就是一例。又如第315條、第319條、第343條都限制個人意思，加強了法院對個人意思的干預。第393條規定對於因故意為侵權行為所生的債權，不得主張抵銷。這也是對個人意思的限制，是法國民法典所沒有的。德國民法典較之法國民法典擴大了契約及於第三人的效力。法國民法典於第1165條明文規定「契約僅於締約當事人間發生效力。」德國民法典專門規定了一節《向第三人給付的約定》，這當然是適應發展了的經濟的需要。
德國民法典的一大特點是規定了一些「一般條款」（Generalkausel）。所謂一般條款是一種抽象的原則性的規定，與那些規定具體情況的條文顯然不同，因為法官可以把一般條款用到各種具體案件去以解決他要解決的問題。最著名的是關於誠實信用的規定。德國民法典有兩個條文規定了誠信原則。一是第157條規定：「契約應依誠實信用的原則及一般交易上的習慣解釋之。」另一是第242條：「債務人須依誠實與信用並照顧交易慣例履行其給付。」法官可以運用這兩條來處理他認為依許多具體條文處理時有失公平的案件。事實上，以後德國法院就利用這一原則處理了第一次大戰後因通貨膨脹、德國馬克貶值而發生的債務案件。另一種一般條款是關於善良風俗的，也有兩條。第138條第1款規定：「法律行為違反善良風俗的無效。」第826條規定：「以背於善良風俗的方法故意加損害於他人者，應向他人負損害賠償義務。」這種規定使法律與道德接近，與法國民法典第6條不同。後者規定：「個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」這條要求不得違反的是表現善良風俗的法律，而德國民法典則直接要求法律行為不得違反善良風俗。還有德國民法典第226條，這條規定：「行使權利不得只以加損害於他人為目的。」這就是權利不得濫用的原則。德國民法典中一般條款的作用，要到幾十年後才發揮出來。德國法學家還從這些一般條款出發，發展出一些新的理論，如締約過失、情事變更、法律行為基礎喪失等。所以有人說：「德國民法典第242條的一般條款已經成為使契約法適應於那個社會已經改變了的社會倫理觀念的一種重要手段。」「在法國，使法官有發展法律的機會是法國民法典的缺漏和技術上的缺陷而德國法院則主要依靠民法典第138條、第157條、第242條和826條的一般條款。這些一般條款起著一種安全閥的作用，沒有它們，德國民法典的一些僵硬的、嚴謹的條文可能已經在社會變化的壓力之下爆炸了。[23]