『壹』 8.2反壟斷法概述
第三節反壟斷法概述
一、壟斷和反壟斷法概述
（一）壟斷概述
壟斷有廣、狹義理解。狹義的壟斷專指經濟壟斷，即發生在商品生產和交換過程中的壟斷行為，即商品經營者通過聯合方式，或者利用市場優勢地位控制其他經營者或者消費者行為的活動。壟斷可以產生限制、排除自由競爭的效果。
壟斷的表現與一國的政治體制、經濟發展水平、文化傳統、科技進步程度等因素密切相關。在政府實施產業管制的的國家、地區或者特定時期，壟斷一般表現為政府主導下的壟斷，比如政府投資經營郵政、航空、能源產品等事業，這種壟斷有立法作保障，屬於「法定壟斷」。我國在向社會主義市場經濟體制轉變過程中，政府有時會利用其行政權力不適當地干預經濟生活、妨礙公平競爭，比如本地政府限制外地產品在本地銷售，這種現象被稱為「行政性壟斷」。
壟斷並非都是非法的。政府對某些壟斷行為採取禁止或者限制措施的，屬於「反壟斷」；對某些壟斷採取許可措施的，則屬於「反壟斷除外適用」。
（二）反壟斷法概述
反壟斷法是規定反壟斷對象、適用范圍、執法機構、調查程序以及管理措施等內容的立法。在西方，反壟斷立法是隨著政府對市場經濟的管制而發展和完善起來的。學界公認的最早的反壟斷法是1890年美國的《謝爾曼法》，即《抵制非法限制與壟斷保護商業和貿易法》。之後，美國還頒布了《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》、《塞勒·凱弗維爾法》、《威廉斯法》等。其他國家的反壟斷立法有：英國的《限制性貿易法》、德國的《反對限制競爭法》、日本的《關於禁止私人壟斷和確保公平交易的法律》、韓國的《限制壟斷及公平交易法》、印度的《壟斷與限制性貿易行為法》。
2007年8月30日，十屆全國人大常委會第29次會議正式通過了《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱「《反壟斷法》」），自2008年8月1日起施行。之前，國務院及其相關職能部門出台一些規范壟斷的規章、政策，比如國務院2001年頒布的《關於禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》、國家發改委2003年頒布的《制止價格壟斷行為暫行規定》、國家工商局1993年頒布的《關於禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》等。另外，《反不正當競爭法》、《價格法》、《外國投資者並購境內企業暫行規定》中，也有關於反壟斷的相關條文。
我國《反壟斷法》的宗旨是：預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展。
二、壟斷行為
（一）壟斷行為概述
《反壟斷法》規定了三種限制、排除競爭效果的壟斷行為：經營者達成壟斷協議；經營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。這三種行為是否對影響有效的競爭機制，是否採取必要的法律制裁措施，需要國家反壟斷執法機構依法進行調查後作出決定。
《反壟斷法》還專門規定了濫用行政權力限制、排除競爭的行為。這類行為屬於政府機構濫用職權的行為，而不是商品經營者的市場行為，反壟斷執法機構原則上不能對其直接進行查處，而是由上級機關責令有關政府機構改正並依法處分相關責任人員。
（二）壟斷協議
《壟斷法》規定， 壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為 。根據協議產生的特點，壟斷協議可以分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。
1．橫向壟斷協議
橫向壟斷協議，是指具有競爭關系的經營者之間達成的協議。這些經營者通常生產經營相同或者類似的產品、服務，為了避免競爭中的兩敗俱傷，可能會聯合起來形成同盟。《反壟斷法》禁止的橫向壟斷協議包括以下形式：（1）固定或者變更商品價格，比如某地餐館統一提高牛肉麵價格、某地婚姻介紹所統一確定中介費用等；（2）限制商品的生產數量或者銷售數量；（3）分割銷售市場或者原材料采購市場；（4）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；（5）聯合抵制交易；（6）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
《反不正當競爭法》中所禁止的串通招標投標行為屬於橫向壟斷協議。
2．縱向壟斷協議
縱向壟斷協議，是指具有產品供應、服務關系的上下游企業之間達成的協議。這種協議可能會造成上游企業對下游企業的控制，不利於下游企業的有效競爭。《反壟斷法》禁止商品經營者與交易相對人達成下列縱向壟斷協議：（1）固定向第三人轉售商品的價格；（2）限定向第三人轉售商品的最低價格；（3）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議，比如搭售協議、強制下游企業購買最低數量產品的協議。
3．適用除外的情形
經營者達成的壟斷協議如果符合國家鼓勵或者許可的產業政策的，可以適用豁免制度，反壟斷執法機構不對其採取調查和處理措施，比如訂立壟斷協議是為了增強中小企業的競爭力，或者是為了節約能源、保護環境等目的。
4．行業協會的禁止行為
行業協會作為非政府組織機構，是由同行業內的全部或者部分企業按照自願原則組成的自律性組織。行業協會的基本功能是為本行業企業提供信息溝通平台，為本行業發展提供規劃和咨詢服務，協調行業內企業之間的關系。同時，行業協會也是聯結企業與政府的「橋梁」，政府可以通過行業協會促進其立法政策的實施。
為防止行業協會片面強調行業利益，損害社會整體利益和消費者利益，《反壟斷法》禁止行業協會組織本行業的經營者從事立法禁止的壟斷協議。
（三）濫用市場支配地位
濫用市場支配地位，是指擁有市場支配地位的經營者採用不正當的方式排除、限制競爭的行為。競爭實力雄厚的經營者或者政府特許的商品經營者才有可能實施該行為，比如美國微軟公司在銷售其windows操作系統時「捆綁」銷售瀏覽器。
1．市場支配地位的認定
《反壟斷法》規定了認定經營者具有市場支配地位的基本因素，比如經營者的市場份額、控制銷售市場的能力、經營者的技術條件等。有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：（1）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；（2）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；（3）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。但是，前述第（2）、（3）項規定的情形中，有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。
2．濫用市場支配地位的表現
《反壟斷法》規定了下列禁止濫用市場支配地位的行為：（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品，即不當高價（或暴利）、不當低價；（2）沒有正當理由，以低於成本的價格銷售商品，即不當低價銷售；（3）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易，即不當拒絕交易；（4）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易，即不當限制交易；（5）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件，即不當搭售或者附加不合理條件；（6）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，即不當差別待遇；（7）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
《反不正當競爭法》規定的濫用市場支配地位包括限購行為、搭售行為、壓價銷售行為等。
（四）經營者集中
經營者集中是指商品經營者通過產權結構調整或者企業組織形式變化等方式提高企業競爭力的活動。《反壟斷法》規定了三種經營者集中形式：（1）經營者合並；（2）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（3）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。
經營者集中可以使企業形成規模經濟，可以擴大企業的市場佔有份額。所以，經營者集中並不當然構成立法上禁止的壟斷行為。為防止經營者集中限制、排除競爭，《反壟斷法》規定了經營者集中的審查制度，即經營者集中達到國務院規定的申報標準的，應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。國家反壟斷執法機構經過初次審查或者再次審查後，作出禁止或者許可經營者集中的決定。
對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。對外資並購境內企業或者以其他方式參與經營者集中， 涉及國家安全的，除按規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查 。
（五）濫用行政權力排除、限制競爭
濫用行政權力排除、限制競爭，是指國家行政機關或者法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，利用其擁有的社會經濟管理權，對經營者、消費者的市場交易行為進行限制或者控制，從而影響有效競爭秩序、影響政府公信力的行為。
《反壟斷法》規定，禁止下列濫用行政權力排除、限制競爭的行為：
1．限定交易。即濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．阻礙商品跨地區流通。即濫用行政權力，實施下列妨礙商品在地區之間自由流通的行為：（1）對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標准，或者規定歧視性價格；（2）對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標准，或者對外地商品採取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；（3）採取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；（4）設置關卡或者採取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；（5）妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．阻礙跨地區招投標。即濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標准或者不依法發布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．阻礙跨地區投資。即濫用行政權力，採取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．強制經營者從事壟斷行為。即濫用行政權力，強制經營者從事《反壟斷法》規定的壟斷行為。
6．制定含有排除、限制競爭內容的規定。
三、反壟斷的實施機制
（一）反壟斷執法機構
反壟斷執法機構是依法行使反壟斷調查和審查權力，並對違法壟斷行為進行制裁的行政機構。目前，國務院執行反壟斷執法事務的機關有國家發改委、商務部和工商總局。國家發改委內設的價格監督部門負責查處價格壟斷行為，商務部內設的條法司負責國內外貿易和國際經濟合作中的反壟斷調查，國家工商總局內設的公平交易局負責市場交易中的壟斷行為。此外，一些行業監管部門也擁有一定的反壟斷執法權，比如銀監會、電監會等。為減少多元執法沖突，提高反壟斷效率，《反壟斷法》對反壟斷機構的設置作出了切合實際的規定：一是設立反壟斷委員會，二是確立兩級反壟斷執法機構。
反壟斷委員會由國務院設立，負責組織、協調、指導反壟斷工作，制定、發布反壟斷指南，協調反壟斷行政執法工作。國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構依法負責反壟斷執法工作，根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照法律規定負責有關反壟斷執法工作。
（二）反壟斷調查
反壟斷調查是由一系列環節有機組成的執法過程。
1．反壟斷調查的啟動
反壟斷調查可由反壟斷執法機構依職權啟動或者依舉報啟動。反壟斷執法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查。對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權向反壟斷執法機構舉報。反壟斷執法機構應當為舉報人保密。
2．反壟斷調查措施
反壟斷執法機構調查涉嫌壟斷行為，可以採取下列措施：（1）進入被調查的經營者的營業場所或者其他有關場所進行檢查；（2）詢問被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人，要求其說明有關情況；（3）查閱、復制被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人的有關單證、協議、會計賬簿、業務函電、電子數據等文件、資料；（4）查封、扣押相關證據；（5）查詢經營者的銀行賬戶。
3．反壟斷調查的中止
對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內採取具體措施消除該行為後果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容。反壟斷執法機構決定中止調查的，應當對經營者履行承諾的情況進行監督。經營者履行承諾的，反壟斷執法機構可以決定終止調查。
4．反壟斷調查的決定
反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為調查核實後，認為構成壟斷行為的，應當依法作出處理決定，並可以向社會公布。
（三）《反壟斷法》規定的法律責任
1．違法壟斷協議的法律責任
經營者違反規定達成並實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處50萬元以下的罰款。行業協會組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處50萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。
經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況並提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。
2．違法濫用市場支配地位的法律責任
經營者違法濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。
3．違法實施經營者集中的法律責任
經營者違法實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及採取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處50萬元以下的罰款。
4．濫用行政權力排除、限制競爭的法律責任
行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。法律、行政法規對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規定的，依照其規定。