国际私法保留制度是什么

⑴ 论述国际私法的基本原则。1000字

论国际私法的基本原则
国际私法是在国际交往中产生与发展的。它调整的对象
是国际民事法律关系。
现代国际私法的基本原则, 是指那些被社会公认的即
反复体现在各国的立法规定或国际条约之中、普遍的即
贯穿于国际私法各个领域, 对这些领域起指导作用, 并适
用于国际私法的一切效力范围、以及构成国际私法实践基础
的即如果国际私法的主体不遵守这些原则, 国际交往就无
法进行, 从而失去了国际私法赖以存在和发展的基础, 国际
私法的各种规范也就失去了法律效力那些原则。它应该包
括下面的五个方面
第一, 国家主权原则。
这一原则是国际私法最重要的基本原则。它在国际私法
实践中, 集中地反映在国家法院对国际私法案件的管辖权和
法律的适用问题上。
现代意义上的国家主权学说, 始于十六世纪后半叶。当
时, 资产阶级处于生气勃勃的革命时期, 努力倡导和传播国
际私法上的进步原则。了年法国学者博丹发表了《论共和
国》一译《国家六论》一书, 阐述了国家主权观念。随
着这一观念的产生, 资产阶级学者们把国内法中强行法与任
意法的分类方法用于解释国际私法, 认为, 国内强行法体现
的国家主权观念, 就是国际私法中公共秩序保留制度所适用
的对象。公共秩序保留制度至今仍是国际私法在适用外国法
问题上的基本制度之一。博丹以后, 卢梭的《社会契约
论》, 意大利政治家孟西尼的《国籍为国际法的基础》等名
着都力倡国家主权原则, 并对之进行了较为严密的剖析。
上述文着论征了国家主权是国家固有的最重要属性, 表
现在三方面一是对内表现为最高权二是对外表现为独立
权三是在特定场合下有自卫权。国家主权原则是一项进步
的原则, 对任何国家都是重要的。有人把它比之为各国保护
自己生存、利益的法律后牌是完全正确的。
但是, 到了帝国主义列强掠夺时期, 国家主权原则实际
上被歪曲和践踏得面目全非了。当时, 德国的学者伊墨霍提出了“ 既得权利说” , 把国
际私法归纳为对既得权利的保护。后来, 英国的国际私法学者戴西进而认为凡在
“文明国家” 所取得的权利, 其他国家必须予以承认和加以保护。所谓文明国家就是那
些信奉基督教的发达资本主义国家。按照这样的理论, 国家主权原则就蜕变为从法律上
保护帝国主义国家在殖民地、附属国所取得的特权利益的工具了。
在近代国际交往中, 由于两种根本不同的所有制国家的并存和平权原则的客观存
在, 几乎所有的重要的国际会议和文件都重申了国家主权原则。如, 联合国宪章的七项
原则中的第一条规定“大小各国平等权利” 第七条规定“ 本宪章不得认为授权联合
国千涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件, 并且不要求会员国将该项事件依本宪章
提请解决。” 这样就肯定了任何国家都有权管辖本质上属于它应该管辖的国际私法案
件, 别国即使是联合国也无权干涉这一权利的行使。中国人民和中国政府一贯尊重和支
持联合国宪章的宗旨和原则。年我国与印度、缅甸共同倡导的和平共处五项原则,
与这一原则的基木精神是一致的。
根据我国社会主义建设新时期的特点, 如何运用国家主权原则来指导我国国际私法
的实践呢我们可以作这样简单的概括在处理涉外民事法律关系时, 以我为主, 来确
定管辖权和法律适用问题。凡符合我国法律规定的涉外民法关系和在我国提起诉讼的国
际私法案件, 我国法院都有权管辖, 并进行实际上的审理, 不问诉讼双方是否都在我国
境内。外国人在我国进行民事活动, 必须遵守我国法律的规定, 所产生的纠纷原则上都
要适用我国的法律条约另有规定者除外。在不损害我国主权的情况下, 按有关法律
的规定, 我国法院管辖的国际私法案件可以适用有关的外国法律规定来确定当事人的权
利与义务。同时, 我们也承认和使用公共秩序保留的制度, 把它作为保护我国主权和法
律制度不受外国侵犯的一种措施。

⑵ 公共秩序保留的简介

“公共秩序保留”（reservation of public order）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(order public),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1804年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
我国对公共秩序保留制度，一贯持肯定的态度。我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。”我国《民事诉讼法》第258条规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”。

⑶ 国际私法立法的公共秩序保留规定的方式有哪几种

在立法中规定
在适用法律时保留
本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。

⑷ 在国际私法中谈谈你对公共秩序保留的看法

公共秩序保留制度的弹性

在国际私法的法律选择和法律适用中，公共秩序保留较其他问题更为敏感和难以描述。

其基本含义是：当法院地国法官认为依内国法律选择规则应适用的外国法违背了内国的公共秩序或国际公共秩序时，可以拒绝适用被选择的该外国法。

这一制度的初衷显然是积极的，目的在于维护内国国家和个人的利益。但在实践中，这项制度与法官选择和适用法律的向内性（即更愿意选择和适用内国法）一结合，便似良种扎进了沃土，茁壮成长之势难以阻挡。

维护内国利益的需要和法官的偏爱，使法官将适用这项制度的裁量权渐至滥用，以至这项制度被演为排除外国法适用的一项借口，彻底违背了这一制度的初衷。

造成这一现象的原因主要是各国国际私法都赋予了这项制度较大或很大的弹性，只对这项制度的适用条件做了原则性规定，很少确定具体标准，这就给法官裁量留下了很大空间。这或许是这项制度存在的真正意义。

虽然国际民商关系复杂多变，需要适用这项制度的情形也难有定规，所以这项制度的适用确实需要具有一定的灵活性，但如果弹性过大，必会危及法律选择和法律适用的确定性，当事人也将无法预见法律适用的结果。

国际私法发展的近期，克除这项制度弊害的思想被提出和重视。这项制度在适用中受到限制。

一是必须在应适用的外国法“明显”违背内国公共秩序时才可以排除其适用。例如：某国法院受理住所在美国某州的黑人男子与白人女子的婚姻效力案件，根据内国国际私法规定，此案应适用当事人本国（本州）法，但当事人所在州法律规定黑人与白人之间的婚姻无效，法院认为这一规定明显违背内国公共秩序，故不适用。

二是必须在适用外国法的结果违背内国公共秩序的情况下才适用公共秩序保留制度，而不能仅仅因为外国法的规定内容与内国法的规定不同就排除外国法的适用。

例如：菲律宾法律禁止离婚，如果当事人夫妇国籍、婚姻举行地、居住地都在菲律宾，仅是为了离婚才到日本，向日本法院提起离婚诉求，准备在判决离婚后仍回菲律宾。在这种情况下，日本法院认为适用菲律宾禁止离婚的法律不至于违反日本公共秩序，可以不判决这对夫妇离婚。

但如果婚姻举行地、居住地、被恶意抛弃的妻子的国籍都是日本，丈夫国籍是菲律宾，当妻子在日本法院提起离婚时，日本法院就可以认为菲律宾禁止离婚的法律违反日本公共秩序，不适用菲律宾法律，而适用日本法，判决离婚。

这一做法的进步意义在于将着眼点从各国法律差异的表象层面转到适用不同法律的结果的实质层面，因为，无论如何，适用法律的结果才对法律关系和当事人有实质影响。

三是适用这项制度排除外国法的适用后，不必以内国法代替其适用。例如：在第一个案件情况下，基于种族歧视的当事人本国法被排除适用后，不一定只能代之以法院地法，而可以考虑适用婚姻缔结地法。法官们可能滥用这项制度的原因是以适用内国法为后手，如果排除不应适用的外国法规定之后，不是唯一替以内国法，而是尽量适用该外国法中其他可适用规定或该外国法的基本原理或其他相关外国法的规定，相信内国法官对于适用公共秩序保留制度就不会仍然如此热衷。

在中国《民法通则》里仅有的九条规定中专设了一条规定公共秩序保留制度，可见中国对这项制度的重视程度。中国国际私法没有对适用这项制度的条件做出具体规定，似乎使人对法官能否恰当适用难免担忧。

但事实上，中国的实践却是以另一种情形让人担忧。据统计，在2002年中国法院受理的36件涉外民商纠纷案中，除两件分别适用美国法和香港法外，其他34件都适用中国（大陆）法，其中6件对为何适用中国法未做任何说明。这就是说，在绝大多数情况下，中国法院根本不需要运用公共秩序保留制度排除外国法的适用。

限制不应针对公共秩序保留制度，也不应针对外国法的适用，而应针对这项制度的弹性，如果索性让这项制度无用武之地，则弊害似乎更为严重。

⑸ 什么是公共秩序保留试述我国对公共秩序保留的态度

公共秩序 （public order) 也称“社会秩序”。为维护社会公共生活所必需的秩序。由法律，行政法规，国家机关、企业事业单位和社会团体的规章制度等所确定。主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。遵守公共秩序是中国公民的基本义务之一。 国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。公共秩序制度，在国际私法中又被称为“安全阀”制度。 公共秩序，是一个弹性条款。有国内公共秩序与国际公共秩序之分。援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆。目前几乎所有的统一冲突法公约都规定有公共秩序保留条款。中国《民法通则》中有条款全面规定了公共秩序保留制度。 第一节 扰乱公共秩序的行为和处罚 第二十三条 有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： （一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的； （二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的； （三）扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的； （四）非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的； （五）破坏依法进行的选举秩序的。 聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。 第二十四条 有下列行为之一，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： （一）强行进入场内的； （二）违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的； （三）展示侮辱性标语、条幅等物品的； （四）围攻裁判员、运动员或者其他工作人员的； （五）向场内投掷杂物，不听制止的； （六）扰乱大型群众性活动秩序的其他行为。 因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的，可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛；违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。 第二十五条 有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款： （一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的； （二）投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的； （三）扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的。 第二十六条 有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款： （一）结伙斗殴的； （二）追逐、拦截他人的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的； （四）其他寻衅滋事行为。 第二十七条 有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： （一）组织、教唆、胁迫、诱骗、煽动他人从事邪教、会道门活动或者利用邪教、会道门、迷信活动，扰乱社会秩序、损害他人身体健康的； （二）冒用宗教、气功名义进行扰乱社会秩序、损害他人身体健康活动的。 第二十八条 违反国家规定，故意干扰无线电业务正常进行的，或者对正常运行的无线电台（站）产生有害干扰，经有关主管部门指出后，拒不采取有效措施消除的，处五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留。 第二十九条 有下列行为之一的，处五日以下拘留；情节较重的，处五日以上十日以下拘留： （一）违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的； （二）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的； （三）违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的； （四）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的。

⑹ 国际私法上 排除外国法 适用的制度有哪些

国际私法上五大制度的在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。

1、反致

反致是指某一涉外民事法律关系，依法院地国的冲突规范应适用某一外国法律，而根据该外国的冲突规范却应适用法院地法，法院即适用本国的实体法的法律适用方法。

反致制度的真正目的在于排除外国的实体法而使本国实体法得到适用。该制度确立于1878年法国法院对“福尔果案”的判决，此后为世界多数国家的国际私法和某些国际公约采用。

2、识别

识别又称为归类和定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度，对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程。在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据，同时于必要时兼顾其他有关根据的法律。

3、外国法的查明

外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用某一外国实体法时，按照一定的方法对该外国实体法的具体内容予以确定的过程。外国法查明的首要问题就是要确定外国法的内容及其性质，对外国法的准确认定和外国法的适用具有重要的意义。

4、公共秩序保留

公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。

5、法律规避

国际私法中的法律规避，是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

⑺ 什么是公共秩序保留^_^试述我国国际私法中的公共秩序保留制度。

（1）公共秩序保留，或称为公共秩序、公共政策，指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时，如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用：一是依冲突规范指定应适用外国法，但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触、便可排除该外国法的适用；二是国内法的有些规定、由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则，必须直接予以适用，从而排除对外国法的适用。从各国的实践来看，公共秩序的规定方式主要有以下几种：①直接限制的规定方式。这种方式是在立法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，否则拒绝适用。②间接限制的规定方式。这种方式只指出某些内国法具有强制性，或者必须直接适用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能性。③合并限制的规定方式。这种方式是在同一法典兼用直接限制的方式。
（2）中国法律在以下几方面规定了公共秩序保留制度：①人民法院依冲突规范适用外国法或国际惯例时，不得违背中国的社会公共利益。②对外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行，不得违反中国法律的基本原则、国家主权、安全、社会公共利益。③外国法院请求司法协助的事项，不是违反中国法律的基本原则、国家主权、安全、社会公共利益。
（3）公共秩序保留在应用中应注意的问题：①在援用公共秩序保留时，必须看外国法适用的结果是否违反中国的社会公共利益。②用公共秩序保留制度排除外国法以后，适用作为法院地法的中国法。