国际私法中哪些制度可以排除外国法的适用

A. 国际私法的名词解释：外国法的适用

国际法学会在1975年威斯巴登会议上就外国公法的适用问题，作出决议，其主要两点如下：①抵触规则所指定适用的一个外国法律规定,如果具有公法的性质,并不妨害该规定的适用，但应附以关于公共秩序的重要保留（见保留条款）；②不适用外国公法的这个所谓原则是先验的，并无令人信服的理论上或实际上的理由作为基础，它时常同公共秩序原则重复，并且可能发生不便和同当代国际合作的需要不相容的结果。

B. 国际私法立法的公共秩序保留规定的方式有哪几种

在立法中规定
在适用法律时保留
本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。

C. 国际私法是否需要反致制度

在国际私法关于外国法的适用与排除中，反致是一个很重要的一个制度，但是多少年来，对于这个制度的争论也一直没有停止过，也一直没有得到答案。
反致有广义和狭义之分，广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院地说四种。
狭义的反致是指某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法。
转致是指甲国（法院地国）冲突规范将涉外民事案件的准据法指向乙国，而根据乙国的冲突规范，又指向了丙国，最后适用丙国法律审理案件。
间接反致是指甲国（法院地国）冲突规范将涉外民事案件的准据法指向乙国，而根据乙国的冲突规范，又指向了丙国，最后丙国的冲突规范又指向甲国，最后仍用甲国法来审理案件。
外国法院地说我认为不应该纳入反致制度之中，因为在我看来，这种学说相当幼稚，并且在实践中很难操作，所以在此不做解释。
转致、间接反致和外国法院地说等都是和狭义的反致一样，通过不同的冲突规范指引，最后适用了别国或者本国法。但是在大多数的国际私法案例中，最终都是适用了外国的法律。
历来争论的焦点就是反致制度是否需要，对此，已经有很多学者提出了支持和反对的意见，今天，我也谈谈我对此制度的看法。
我认为，反致制度是不必要的。主要有一下几个方面的理由。
第一，从国家主权的角度而言，各国冲突规范是本国立法者行使立法权的体现，同时也是一国主权的最直接体现，如果适用反致制度，等于立法者自己主动否定所立之法，是对立法的一种否定，是对国家主权的一种践踏，因此是极不应该的。
第二，从人民的角度而言，一个当事人不管是外国还是本国人，都是出于对一国法律的信任才选择在当地打法院起诉的，在起诉时，他们坚信法律将会保护他们的权益。但是让他们始料未及的是这个国家的法院却决定要适用外国法来审理此案件，在他们看来，这无疑与“出卖”大同小异。这样必将导致当事人对本国法律的不信任，并由此扩展到别的法律，使国家的法律被人民怀疑。人民从此不敢再相信法律可以保护自己，因为自己通过社会契约建立的国家竟然不能通过法律来保护自己，他们必将陷入失望之中，由于这种失望，他们也将不再信任政府，不再信任国家，这样的国家试问还能久存吗？？
第三，从一国国情的角度而言，每个国家的立法者都是根据本国实际立法的，而这些法律也是最适合处理本国事务的，反致却将本该适用的法律指向他国，由别国的法律来判定发生在本国的案件的是非曲直，这样必将导致现实国情与外国法律之间的巨大鸿沟，如果非要用这样的方法来处理案件，就难以保证结果的公正，因为法院适用的是与本国国情相差甚远的别国的法律。
第四，从法官的角度而言，如果适用反致制度，就会平白无故增加法官的压力。因为法官除了要对本国的法律熟悉之外，由于反致制度的介入，他有必要对浩如烟海的所有别国法律加以学习，这是法官的义务，法官作为法律帝国的执行者，必须保证案件结果的公平与公正，而只有法官对别国法律有相当了解的前提下，他才有可能在适用反致的时候不至于判断错误。但是问题也正是出于此处，试问，有哪一位法官能渊博到熟知各外国法的地步啊？这样给法官加了这么重而且不必要的义务是否符合常理呢？我想答案应该是否定的无疑了。
第五，从诉讼成本的角度而言，由于反致的需要，法官将需要花大量的时间来学习和研究外国法律，以保证结果的公正。这也必将导致诉讼时间的延长，并且即使这样，也未必能保证最后判决的准确无误，因为法官凭据的并不是自己所熟知的本国法。这样就必然导致诉讼成本的无限制和不确定的增加，这对于一个普通的涉外民事案件是不必要的。

D. 国际私法处理涉外法律冲突的方法是什么

法律分析：间接调整方法：指在有关的国内法或国际公约中规定某类涉外民事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整涉外民事法律关系当事人之间的实体权利和义务关系的一种方法；直接调整方法：指用直接规定当事人权利和义务实体规范来调整涉外发事法律关系的一种方法。

法律依据：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

E. 国际私法中外国法的适用

国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。它一般适用下列三种情况：

（1）按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。

（2）一国民法中的一部分法律规则，由于其属公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。

（3）按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则，内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。

适用公共秩序保留的情形

从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留排除外国法的适用：

（1）如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违背四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；

（2）如果适用外国法有损于我国主权和安全；

（3）如果适用外国法违背有关部门法的基本准则；

（4）如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反公平正义原则；

（5）如果某一外国法院对我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以公共秩序保留排除该外国法的适用，以作为报复措施。

其实选择法律的适用，最重要的出发点是围绕国家利益，和当事人的利益，以国家利益为主，适当的限制适用外国法，能有效的保护本国的利益，使本国拥有主动权

F. 国际私法的公共秩序

公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留（Reservation of Public Order）又称为“保留条款”。当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。“公共 秩 序 概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。”[1]“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则；从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
二、我国公共秩序保留制度的不足
1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150 条规定： “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。
2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。一是随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围：“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。二是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。
3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后 的法律适用做出规定，亦无相关司法解释。综观世界各国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有：一是规定直接适用法院地法：另一种是可以适用法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。
4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的国际形象。
三、我国公共秩序保留制度的完善
1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。我国 鼓 励 对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。如果立法或司法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的对外民商事交流。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。
2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定：“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背'一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背'仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时俱进。
3.采取一定的程序来对法官实施有效监督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。”[1]由于我国法官的素质不高，因此有必要对法官适用公共秩序保留进行有效的监督。我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而对于我国法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济；而在涉及外国法院判决或仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，而对公共秩序保留未作规定，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院的判决或与仲裁机构的裁决时，将会使当事人缺少必要的程序救济。
4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是在制订该制度时，我们必须遵循以下规则：首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调；其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致：再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”；最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。

G. 公共秩序保留原则

公共秩序保留(reservation of public order)本是国际私法中排除适用外国法的一项制度。它的基本含义是;一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序保留的直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用，而其实质在于维护本国国家及其人民的利益。

公共秩序保留这种观念早在13、14世纪的意大利法则区别说中已有萌芽。到17世纪，荷兰的法学家胡伯，作为法则区别说的继承者，提出了礼让说，从理论上完善了公共秩序保留制度。并将其引进到国际法律冲突的解决之中。1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来。第二次世界大战后，许多统一国际私法公约都载有公共秩序保留条款。公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在。公共秩序保留作为国际私法上的一项制度，已被各国立法或司法实践所肯定。

H. 《国际私法》法条分析题求解，试比较分析下述两规定《民法通则》150条 与《法律适用法》第5条

说明国际法和国内法之间有相互抵触时优先试用国内法。

I. 辨析公共秩序保留和强制性规范的异同

强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。主要分为义务性规范和禁止性规范两种形式。

而“公共秩序”在国际上是不确定的，在不同国家（主要是西方国家）的不同情况下，对它可能有不同解释。对违反公共秩序的作品的一般解释是：有意欺骗公众的作品，低级下流的作品，诽谤他人的作品，蔑视法律的作品等等。

在有些国家，也包括蔑视某种宗教的作品。在有些情况下，可能整个作品仍享有版权，但作者如果行使版权中的某一项专有权，就会违反公共秩序，法院也可能对他的这项特有权利予以限制。

“公共秩序保留”（reservation of public order）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(order public),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）， 而英美法国家则惯用“公共政策”（public policy）。

“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1804年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。

我国对公共秩序保留制度，一贯持肯定的态度。我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。”

我国《民事诉讼法》第258条规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”

公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。

公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。

法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。

(9)国际私法中哪些制度可以排除外国法的适用扩展阅读：

我国公共秩序保留的适用及立法概况。

从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：

1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；

2、如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除；

3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；

4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；

5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。

我国《民法通则》第 150 条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第 150 条完全一样的规定。

《海商法》第 276 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第 190 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。

尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。