‘壹’ 8.2反垄断法概述
第三节反垄断法概述
一、垄断和反垄断法概述
（一）垄断概述
垄断有广、狭义理解。狭义的垄断专指经济垄断，即发生在商品生产和交换过程中的垄断行为，即商品经营者通过联合方式，或者利用市场优势地位控制其他经营者或者消费者行为的活动。垄断可以产生限制、排除自由竞争的效果。
垄断的表现与一国的政治体制、经济发展水平、文化传统、科技进步程度等因素密切相关。在政府实施产业管制的的国家、地区或者特定时期，垄断一般表现为政府主导下的垄断，比如政府投资经营邮政、航空、能源产品等事业，这种垄断有立法作保障，属于“法定垄断”。我国在向社会主义市场经济体制转变过程中，政府有时会利用其行政权力不适当地干预经济生活、妨碍公平竞争，比如本地政府限制外地产品在本地销售，这种现象被称为“行政性垄断”。
垄断并非都是非法的。政府对某些垄断行为采取禁止或者限制措施的，属于“反垄断”；对某些垄断采取许可措施的，则属于“反垄断除外适用”。
（二）反垄断法概述
反垄断法是规定反垄断对象、适用范围、执法机构、调查程序以及管理措施等内容的立法。在西方，反垄断立法是随着政府对市场经济的管制而发展和完善起来的。学界公认的最早的反垄断法是1890年美国的《谢尔曼法》，即《抵制非法限制与垄断保护商业和贸易法》。之后，美国还颁布了《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《塞勒·凯弗维尔法》、《威廉斯法》等。其他国家的反垄断立法有：英国的《限制性贸易法》、德国的《反对限制竞争法》、日本的《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》、韩国的《限制垄断及公平交易法》、印度的《垄断与限制性贸易行为法》。
2007年8月30日，十届全国人大常委会第29次会议正式通过了《中华人民共和国反垄断法》（简称“《反垄断法》”），自2008年8月1日起施行。之前，国务院及其相关职能部门出台一些规范垄断的规章、政策，比如国务院2001年颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》、国家发改委2003年颁布的《制止价格垄断行为暂行规定》、国家工商局1993年颁布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》等。另外，《反不正当竞争法》、《价格法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，也有关于反垄断的相关条文。
我国《反垄断法》的宗旨是：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。
二、垄断行为
（一）垄断行为概述
《反垄断法》规定了三种限制、排除竞争效果的垄断行为：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。这三种行为是否对影响有效的竞争机制，是否采取必要的法律制裁措施，需要国家反垄断执法机构依法进行调查后作出决定。
《反垄断法》还专门规定了滥用行政权力限制、排除竞争的行为。这类行为属于政府机构滥用职权的行为，而不是商品经营者的市场行为，反垄断执法机构原则上不能对其直接进行查处，而是由上级机关责令有关政府机构改正并依法处分相关责任人员。
（二）垄断协议
《垄断法》规定， 垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为 。根据协议产生的特点，垄断协议可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议。
1．横向垄断协议
横向垄断协议，是指具有竞争关系的经营者之间达成的协议。这些经营者通常生产经营相同或者类似的产品、服务，为了避免竞争中的两败俱伤，可能会联合起来形成同盟。《反垄断法》禁止的横向垄断协议包括以下形式：（1）固定或者变更商品价格，比如某地餐馆统一提高牛肉面价格、某地婚姻介绍所统一确定中介费用等；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
《反不正当竞争法》中所禁止的串通招标投标行为属于横向垄断协议。
2．纵向垄断协议
纵向垄断协议，是指具有产品供应、服务关系的上下游企业之间达成的协议。这种协议可能会造成上游企业对下游企业的控制，不利于下游企业的有效竞争。《反垄断法》禁止商品经营者与交易相对人达成下列纵向垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议，比如搭售协议、强制下游企业购买最低数量产品的协议。
3．适用除外的情形
经营者达成的垄断协议如果符合国家鼓励或者许可的产业政策的，可以适用豁免制度，反垄断执法机构不对其采取调查和处理措施，比如订立垄断协议是为了增强中小企业的竞争力，或者是为了节约能源、保护环境等目的。
4．行业协会的禁止行为
行业协会作为非政府组织机构，是由同行业内的全部或者部分企业按照自愿原则组成的自律性组织。行业协会的基本功能是为本行业企业提供信息沟通平台，为本行业发展提供规划和咨询服务，协调行业内企业之间的关系。同时，行业协会也是联结企业与政府的“桥梁”，政府可以通过行业协会促进其立法政策的实施。
为防止行业协会片面强调行业利益，损害社会整体利益和消费者利益，《反垄断法》禁止行业协会组织本行业的经营者从事立法禁止的垄断协议。
（三）滥用市场支配地位
滥用市场支配地位，是指拥有市场支配地位的经营者采用不正当的方式排除、限制竞争的行为。竞争实力雄厚的经营者或者政府特许的商品经营者才有可能实施该行为，比如美国微软公司在销售其windows操作系统时“捆绑”销售浏览器。
1．市场支配地位的认定
《反垄断法》规定了认定经营者具有市场支配地位的基本因素，比如经营者的市场份额、控制销售市场的能力、经营者的技术条件等。有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。但是，前述第（2）、（3）项规定的情形中，有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
2．滥用市场支配地位的表现
《反垄断法》规定了下列禁止滥用市场支配地位的行为：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，即不当高价（或暴利）、不当低价；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，即不当低价销售；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易，即不当拒绝交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，即不当限制交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件，即不当搭售或者附加不合理条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，即不当差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
《反不正当竞争法》规定的滥用市场支配地位包括限购行为、搭售行为、压价销售行为等。
（四）经营者集中
经营者集中是指商品经营者通过产权结构调整或者企业组织形式变化等方式提高企业竞争力的活动。《反垄断法》规定了三种经营者集中形式：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
经营者集中可以使企业形成规模经济，可以扩大企业的市场占有份额。所以，经营者集中并不当然构成立法上禁止的垄断行为。为防止经营者集中限制、排除竞争，《反垄断法》规定了经营者集中的审查制度，即经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。国家反垄断执法机构经过初次审查或者再次审查后，作出禁止或者许可经营者集中的决定。
对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中， 涉及国家安全的，除按规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查 。
（五）滥用行政权力排除、限制竞争
滥用行政权力排除、限制竞争，是指国家行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，利用其拥有的社会经济管理权，对经营者、消费者的市场交易行为进行限制或者控制，从而影响有效竞争秩序、影响政府公信力的行为。
《反垄断法》规定，禁止下列滥用行政权力排除、限制竞争的行为：
1．限定交易。即滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．阻碍商品跨地区流通。即滥用行政权力，实施下列妨碍商品在地区之间自由流通的行为：（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．阻碍跨地区招投标。即滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．阻碍跨地区投资。即滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．强制经营者从事垄断行为。即滥用行政权力，强制经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为。
6．制定含有排除、限制竞争内容的规定。
三、反垄断的实施机制
（一）反垄断执法机构
反垄断执法机构是依法行使反垄断调查和审查权力，并对违法垄断行为进行制裁的行政机构。目前，国务院执行反垄断执法事务的机关有国家发改委、商务部和工商总局。国家发改委内设的价格监督部门负责查处价格垄断行为，商务部内设的条法司负责国内外贸易和国际经济合作中的反垄断调查，国家工商总局内设的公平交易局负责市场交易中的垄断行为。此外，一些行业监管部门也拥有一定的反垄断执法权，比如银监会、电监会等。为减少多元执法冲突，提高反垄断效率，《反垄断法》对反垄断机构的设置作出了切合实际的规定：一是设立反垄断委员会，二是确立两级反垄断执法机构。
反垄断委员会由国务院设立，负责组织、协调、指导反垄断工作，制定、发布反垄断指南，协调反垄断行政执法工作。国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依法负责反垄断执法工作，根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照法律规定负责有关反垄断执法工作。
（二）反垄断调查
反垄断调查是由一系列环节有机组成的执法过程。
1．反垄断调查的启动
反垄断调查可由反垄断执法机构依职权启动或者依举报启动。反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。
2．反垄断调查措施
反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；（4）查封、扣押相关证据；（5）查询经营者的银行账户。
3．反垄断调查的中止
对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。
4．反垄断调查的决定
反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。
（三）《反垄断法》规定的法律责任
1．违法垄断协议的法律责任
经营者违反规定达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
2．违法滥用市场支配地位的法律责任
经营者违法滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。
3．违法实施经营者集中的法律责任
经营者违法实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。
4．滥用行政权力排除、限制竞争的法律责任
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。